曹晓昂
临近“七夕”，滴滴又“出手”把“绯闻”搞成了头条新闻。虽然上一次滴滴和快的把“绯闻”搞成“事实”是在去年的“214情人节”，依照吃瓜群众的惯性思维例，这一次的“好日子”不是应该是选在“七夕”的麽？
不过在中国市场，产业政策经常是“看得见的手”，7月28日，中国交通运输部等7部委发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》宣布网约车合法，在全球范围内，这是第一部国家级的网约车法规。能够赶上这一波政策红利，对于滴滴和优步来说，当然是皆大欢喜。但是也有人在“发愁”，昨天滴滴优步公布的一纸合作协议，就让中国市场上很多依赖打车软件出行的人开始担心“好日子到头了。”
在中国当前的专车市场中，滴滴出行和优步中国的活跃用户覆盖率分别占据市场前两名位置，公开数据显示，2016年第一季度，滴滴所占专车市场份额达85.3%，而优步中国为7.8%。也就是说，两大品牌“牵手”后将占据中国专车市场超过九成的总市场份额，专车市场格局寡头化趋势明显，那么滴滴优步的并购合作是否涉嫌垄断？
事实上，2015年年初，滴滴和快的宣布合并后，易到用车就曾公开宣布向中国商务部反垄断局、国家发改委举报滴滴和快的的合并行为未按要求向有关部门申报、严重违反中国《垄断法》，请求立案调查并禁止两家公司合并。历史会不会又将重演？反垄断监管机构如何平衡传统行业与互联网行业的竞争、保证网约车行业的健康发展不受垄断行为的干扰？记者采访了北京市坚石律师事务所周照峰博士，作为反垄断法专业律师，周照峰博士从反垄断法角度探讨了该并购给反垄断监管机构带来的难题。
作为最早从事中国反垄断法研究和实务的中国人之一，周照峰博士是国内目前为数极少的既具有深厚反垄断法理论基础，又具有丰富反垄断法实践经验的律师。
汽车纵横：为什么你认为滴滴出行和优步中国的合作将给反垄断监管机构带来新的难题？
周照峰：公开资料显示，滴滴出行可能已搭建了“VIE架构”。
所谓“VIE架构”是指境外注册的上市实体与境内的业务相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体的公司架构。VIE架构实际上是为了规避有关部门关于某些业务必须由内资运营的要求，其被很多互联网企业采用，如新浪和百度。
从实质上看VIE架构本来与反垄断并不相关，但是由于目前在监管层面对VIE架构的合法性仍存在争议，如商务部批准涉及VIE架构的反垄断申报，可能被解读为变相认可VIE架构的合法性；但鉴于VIE架构在中国互联网企业的普遍存在，这一问题又逐渐变得不可回避。商务部在受理涉及VIE架构的并购时，因陷于上述两难处境，态度较为微妙。但为行业发展起见，我们期待商务部尽快给出明确的意见。
我们认为，滴滴出行并购优步中国因其涉及“互联网 +”行业，给反垄断执法带来了一定的挑战。反垄断执法机关采取什么样的方式和态度来应对这些挑战，无疑会对“互联网 +”行业带来深远影响。
汽车纵横：对于反垄断监管机构来说，主要有哪些难题？
周照峰：滴滴出行/优步中国的并购为反垄断执法机关出的第一个难题就是如何计算营业额。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（“《规定》”），企业并购达到下列标准之一的，并购方应当事先向商务部反垄断局申报，未申报的不得实施并购：
（a）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者
（b）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
即：如果滴滴出行和优步中国上一会计年度的营业额都超过4亿元人民币，且营业额总和达到在中国超过20亿元或者在全球超过100亿元的任一标准的话，需要事先向商务部申报并通过审查，否则不能完成并购。但了解滴滴出行/优步中国运营模式的用户都知道，用户向其支付的总费用在扣除相关税费后，主要可分为司机应得费用和滴滴出行/优步中国应得服务费两部分。那么，计算营业额时应该仅以滴滴出行/优步中国获得的服务费计算？还是以滴滴出行/优步中国获得的、包括了司机应得费用和滴滴出行/优步中国应得服务费在内的总费用计算呢？业内专家对此争议较大，我个人认为，本次并购应该适用后者。
《经营者集中申报办法》第四条规定，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。根据《规定》第三条，银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域企业的营业额由商务部会同其他部门制定，但《规定》并没有提及共享出行/网约车行业。而且，到目前为止，商务部和其他国务院部门并没有出台关于共享出行/网约车行业的营业额计算办法。所以，本次并购中，双方营业额的算法是：用户付给滴滴出行/优步中国的车费在扣除相关税费后都会算入营业额。尽管法律规定如此，还是建议反垄断执法机关考虑共享出行/网约车行业的特点，出台适合这一行业的营业额计算方法。
汽车纵横：相关法规没有出台，是否意味着中国反垄断执法机关反应迟缓？
周照峰：造成这一现象的原因并非中国反垄断执法机关反应迟缓，而是中国互联网产业高速发展带来的挑战。目前，早于中国推行反垄断法的国家和地区一般也没有出台针对共享出行/网约车行业营业额计算的特殊规定，这其中包括美国和欧盟。
汽车纵横：那么，反垄断监管机构，例如商务部是否可以主动调查？
周照峰：根据《规定》，即使并购未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部仍然应当依法进行调查。但问题的关键就在于“是否具有排除、限制竞争的效果”。本次并购考验着商务部对共享出行/网约车领域的竞争分析。
目前，商务部尚未公开声明其是否会根据《规定》启动主动调查。但鉴于本次并购完成后，滴滴出行/优步中国在中国网约车市场上的份额可能高达87.7%（根据公开的数据），商务部需要认真考虑是否要使用主动调查权。如果商务部受理或者主动调查滴滴/优步中国的并购，那么商务部需面对是否批准及如何批准本次并购的问题。根据反垄断法，一项并购是否会被批准，取决于该并购是否对相关市场产生排除或限制竞争的效果。本次并购的相关市场如何定义，也就成了商务部需要面对的难点。
汽车纵横：滴滴并购优步中国是否会被批准？
周照峰：对于此事目前主要有两种观点。一种观点认为：本次并购涉及的相关市场是中国约车市场（包括传统的出租车和互联网加的网约车市场），如此则本次并购存在排除或限制竞争的效果的可能性就大大降低，因为合并后滴滴出行和优步中国在中国约车市场的份额不会特别高。
但也有观点认为：本次并购涉及的相关市场是中国网约车市场，那么本次并购可能产生排除限制竞争的效果的可能性就大大增强了。而且，尽管网约车会受到来自于传统出行方式出租车行业的竞争，但是此次并购毫无疑问会导致中国网约车市场份额更为集中。公开数据显示，滴滴专车与优步中国合并后的市场份额为87.7%（服务订单量），远远超过排名第二的神州专车的7.8%。
因此，如果商务部将相关市场认定为中国网约车市场，很可能不会轻易排除此次并购会对网约车市场产生的排除或限制竞争的效果。
汽车纵横：最后，你的建议是？
周照峰：建议反垄断执法机关谨慎对待、不过于积极地干预尚不明朗的行业竞争，而应该让市场发挥更大的作用。
